Digital Markets Act: EU har startet storopgør med techgiganter

I juni i år kunne vi fejre ét års-fødselsdagen for EU’s Digital Markets Acts (DMA) fulde ikrafttræden, der sammen med Digital Services Act udgør centralnervesystemet for den europæiske regulering af den digitale teknologiske nyudvikling. Det er på høje tid, at EU får langt skrappere redskaber til at gribe ind over for de store tech-giganter, skriver Andrej Savin og Jens Fejø, hhv. professor MSO og professor emeritus, CBS Law, i dette indlæg, som indgår i ØU’s artikelserie om de strammere konkurrenceregler i Danmark og EU. Forfatterne gennemgår her, hvorfor de ser stort behov for de vidtgående indgreb, og de beskriver konkrete cases, som EU forbereder mod tech-giganter.

Formålet med Digital Markets Act (DMA) er at give et velkomment modsvar til de enorme skader og risici, som den globale platformsøkonomi har medført og vil kunne komme til at medføre. For os alle. Og at supplere og reparere nogle af de mangler og andre skavanker, som bl.a. de eksisterende EU-regler har haft.

Og det er påtrængende: Allerede i marts måned i år har EU-Kommissionen i medfør af DMA indledt undersøgelser mod Googles moderselskab Alphabet, mod Apple og mod Meta.

DMA skal således først og fremmest sikre, at de forandringer og nyskabelser, som bliver etableret og udviklet gennem de digitale teknologier, kommer forbrugerne og virksomhederne til gode på et afbalanceret niveau. Med andre ord må udviklerne og indehaverne af de digitale teknologier ikke ensidigt kunne udnytte de fordele og muligheder, som de får skabt.

Enorme mængder data

I stedet skal de på rimelig måde lade forbedringer og fordele komme også forbrugerne til gode. Det gælder også deres virksomhedskunder. Alle skal nyde godt af de digitale teknologiske udviklinger og af de muligheder, som de ubetinget også medfører.

I sagen mod Alphabet er Kommissionens påstand, at virksomheden foretrækker sine egne shopping-tjenester såsom Google Shopping. Efterforskningen er i fuld gang.

Påstanden mod Apple er, at dets App Store-design forhindrer udviklere i at dirigere kunder til alternative kanaler. Udviklere har godt nok tilladelse til at linke til deres eksterne hjemmeside, men de må ikke give prisoplysninger i appen eller informere kunderne om, at billigere køb er tilgængelige uden for App Store.

Oven i det kommer, at det gebyr på 30 pct., som Apple opkræver fra køb i App Store, også anses som urimelig. En foreløbig indstilling mod Apple er allerede blevet offentliggjort.

M.h.t. Meta hævder Kommissionen, at Metas “pay-orconsent”-model, hvor brugere enten kan betale eller give samtykke til, at deres data indsamles, overtræder DMA, der forbyder brug af data på tværs af platforme.

Meta indsamler enorme mængder data på alle deres tjenester, og misbruger en dominerende stilling til at levere reklametjenester. Brugere kan hverken vælge en tjeneste, der bruger mindre af deres data, eller tilbageholde samtykke. Her er en foreløbig indstilling fremsat mod Meta.

Til grund for DMA ligger, at den grundlæggende frygt har været, at de digitale nyskabelser muliggør, at enkelte innovative virksomheder uhyre indgribende og effektivt kan komme til at “styre” forbrugernes og mellemhandlernes muligheder. Og det skal de teknologiske virksomheder ikke uden videre have lov til.

Rækker videre end EU-konkurrencereglerne

Men jamen, vil de EU-kyndige nok indvende, det er allerede reguleret gennem EU’s konkurrenceregler, der forbyder konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling, artiklerne 101 og 102 i TEUF.

Nej, og ja. Det er rigtigt, at art. 101 og 102 et langt stykke ad vejen vil være anvendelige til at opnå det angivne formål. Men disse to traktatbestemmelser, har det vist sig, har deres store begrænsninger, for ikke at sige deciderede skavanker, når det angår mulighederne for at gribe ind over for de digitale mastodonter.

For det første kræver art. 101, at der er bevis for, at der foreligger en aftale eller samordnet praksis mellem forskellige virksomheder, som kan begrænse konkurrencen. Og for det andet kræver artikel 102, at der foreligger en dominerende stilling på en væsentlig del af EU-markedet, og at det bliver bevist, at denne dominans misbruges. Og reglerne om fusionskontrol rammer kun de store fusioner.

Dér, hvor art. 101 og 102 samt fusionskontrolreglerne ikke slår til for at skabe og opretholde et sundt marked for platformsøkonomien, er bl.a. situationer, hvor den digitale virksomhed er ekstremt stor og måske på ingen måde misbruger denne styrke i klassisk forstand og ikke har indgået aftaler, som nødvendigvis begrænser konkurrencen.

Yderligere gør det forhold sig gældende, at art. 101 og 102, som ganske vist er udformet som forbud, i praksis først efterfølgende finder anvendelse i form af, at den eller de virksomheder, som har overtrådt reglerne, kan blive ramt med bøder eller andre sanktioner. I praksis går der meget lang tid, undertiden flere årtier, før de alvorlige konkurrencesager afsluttes.

DMA sigter mod at indkredse og regulere de såkaldte `GATEKEEPERS´, som udgør de allerstørste digitale platformsoperatører. Kommissionen udpegede oprindeligt seks gatekeepers, nemlig Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta og Microsoft, som imidlertid hver for sig rummer flere platformstjenester), og listen er allerede blevet udvidet og består nu af i alt 24.

Mange og indgribende forpligtelser

De særlige forpligtelser for gatekeeperne er mange og dybtgående. Her skal blot nævnes forpligtelser til, når gatekeeperen vil annoncere, ikke at kombinere persondata med andre personers data indhentet fra tredjemand.

Forbudt er også at forhindre gatekeeperens forretningsforbindelser i at tilbyde deres produkter eller tjenesteydelser til slutbrugerne, til andre digitale platforme eller til deres egne direkte salgskanaler til priser eller på vilkår som adskiller sig fra dem, som gatekeeperens online-service tilbyder.

F.eks. vil Hotels.com ikke kunne forpligte tilknyttede hoteller til ikke at underbyde den pris, som Hotels.com bruger til at markedsføre det pågældende hotel. En anden forpligtelse igen består i, at gatekeeperen skal tillade, at forretningsforbindelser, som er kommet i forbindelse med kunder via denne, ikke må forhindre den pågældende forretningsforbindelse i at fortsætte med at kommunikere på anden måde end via den pågældende gatekeeper.

Der er også forbud mod at afskære brugerne fra at rette henvendelse til offentlige myndigheder, herunder domstole. Yderligere er der forbud mod, at gatekeeperen kræver af slutbrugerne, at de skal anvende ydelser ud over kerneydelsen.

For stort set alle gatekeepernes forpligtelser gælder yderligere, at gatekeeperen skal gøre det lige så let for tredjemand, som for gatekeeperen selv, at levere ydelser til erhvervskunder og forbrugere. En kæmpe ændring i forhold til de situationer, vi ellers er vant til at møde som forbrugere og erhvervsforbrugere.

De mange og indgribende forpligtelser for gatekeepere skal påses af gatekeeperne selv, bl.a. gennem indberetninger til EU-Kommissionen, som sørger for offentliggørelse heraf. Herudover har alle gatekeeperne en forpligtelse til at informere Kommissionen om enhver påtænkt fusion med virksomheder inden for digitale tjenester.

De strenge forpligtelser på gatekeeperne er sanktioneret på forskellige måder, herunder ved mulighed for at gribe ind over for gatekeepernes adfærd og pålæg af bøder på op til 10 pct. af gatekeeperens samlede omsætning på verdensplan i det foregående år.

Hvad bliver så konsekvenserne af DMA for de teknologiske mastodonter og for samfundet?

Vi kan se, at Apple allerede har erklæret, de IKKE vil tilbyde deres nye AI-teknologi på grund af DMA. Er det godt eller skidt? Man kan måske også spørge sig, om de US-amerikanske og måske de kinesiske tech-mastodonter helt vil afstå fra at gå ind på og være aktive på det EU-europæiske marked, utvivlsomt til enorm skade for os.

Hvad fremtiden inden for dette felt bliver, vil ingen med blot nogenlunde sikkerhed kunne forudsige.

Et står dog fast: DMA har anvist en ny og håndfast vej over for de berørte tech-giganters uhæmmede markedsadfærd over for forbrugerne og de virksomheder, som nyder godt af deres tjenester. De ovennævnte aktuelle eksempler illustrerer dette godt.

EU har derved sat en streg i sandet, som nok kan være til inspiration for først og fremmest US-regulering. Lad os håbe, at også tech-giganterne på sigt selv vil kunne se, at en brug af deres ydelser må og skal være i samfundets interesse.

Måske kan DMA medføre, at også mindre europæiske tech-virksomheder inden for platformsøkonomien kan nyde godt af de nye råderum til at udvikle sig og blive en del af den internationale konkurrence. DMA udgør et unikt stykke europæisk lovgivning. Til lykke med fødselsdagen.

Andrej Savin og Jens Fejø