Hvad gør man for at undgå bestyrelsesansvar

Vi bringer her uddrag fra det nye mammutværk ”SMV Bestyrelsen – hele vejen rundt”, skrevet af advokat, adjungeret professor Carsten Fode fra KromannReumert og professor Mette Neville fra Aarhus Universitet. Afsnittet, vi gengiver med forfatternes tilladelse, handler om, hvordan de enkelte bestyrelsesmedlemmer bør forholde sig til bestyrelsesansvaret.

Hvad kan det enkelte bestyrelsesmedlem gøre for at undgå ansvar? Når bestyrelsesansvaret er et individuelt ansvar, vil det også være muligt for det enkelte bestyrelsesmedlem at frigøre sig fra et eventuelt ansvar for en konkret beslutning.

1. Deltag i beslutningsprocessen
Det enkelte bestyrelsesmedlem bør danne sig sin egen opfattelse af en sag. Stil de nødvendige spørgsmål, indtil beslutningsgrundlaget er tilstrækkeligt oplyst og forstå-et. Lad være med at træffe beslutning i blind tillid til, at de andre ved mere om sagen, og at de plejer at have ret. Passivitet er ikke en løsning og kan også være ansvarspå-dragende. Udeblivelse fra et bestyrelsesmøde, hvor der skal træffes kontroversielle beslutninger, er heller ikke en ansvarlig optræden.

2. Stem imod beslutningen
Der stemmes sjældent i ejerledede virksomheders bestyrelser. Normalt diskuteres sagerne igennem, og der opnås konsensus, eller et bestyrelsesmedlem, der er uenig, finder ikke den diskuterede beslutning så alvorlig, at der er behov for en direkte markering.

Det er en hel naturlig beslutningsproces. Forretningsmæssige beslutninger er ikke en eksakt videnskab, og der er sjældent “rigtige” og “urigtige” beslutninger. Er der imidlertid tale om et alvorligt emne, kan situationen være en helt anden. Et bestyrelsesmedlem, der er modstander af en sådan beslutning, bør stemme imod.

Et bestyrelsesmedlem bør stemme imod i følgende situationer:
• ydelse af et (ulovligt) lån til en aktionær.
• favorisering af en enkelt aktionær.
• påbegyndelse af en aktivitet, som måske ligger udenfor formålet.

• forsat kreditgivning til en nødlidende kunde, som medlemmet ikke tror kan betale tilbage.
• fortsat drift, efter at vedkommende mener, at overlevelse er håbløs.
Det enkelte bestyrelsesmedlem skal sikre sig dokumentation for, at han har stemt imod. Det fremgår direkte af SL § 128, at et tilstedeværende medlem, der ikke er enig i en beslutning, har ret til at få sin mening indført i protokollen. Ved blot at få sin uenighed protokolleret og så i øvrigt fortsætte i bestyrelsen og acceptere, at den omtvistede beslutning gennemføres, er der risiko for, at det pågældende medlem efterfølgende anses for at have godkendt beslutningen. I så fald kan han ifalde ansvar på det grundlag.

3. Orientering til de kapitalejere, der har valgt ham/ hende
Normalt er arbejdet og forhandlingerne i bestyrelseslokalet omfattet af tavshedspligt. Alligevel antages det,[23] at et bestyrelsesmedlem, som i et vigtigt anliggende har stemt imod en beslutning, har ret til at orientere de kapitalejere, der har valgt ham/hende, uden at dette vil være en overtrædelse af tavshedspligten.

Formålet er at give disse kapitalejere – som ikke selv er medlem af bestyrelsen – mulighed for at gøre brug af deres ret til at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling. Denne mulighed er særlig aktuel i de ejerledede virksomheder, hvor der er flere kapitalejere.

Eksempel: En virksomhed ejes af A, B og C. A og B arbejder i virksomheden, mens C er passiv investor. Bestyrelsen består af A, B og et af C udpeget medlem.

På et bestyrelsesmøde besluttes, at A og B’s sønner skal ansættes i ledende stillinger.

Det af C udpegede bestyrelsesmedlem mener, at der er tale om nepotisme, og at sønnerne ikke er kvalificerede til de pågældende jobs. Han finder derfor, at der er tale om en utilbørlig beslutning, der favoriserer visse kapitalejere på selskabets eller de øvrige kapitalejeres bekostning. I denne situation vil det af C udpegede bestyrelsesmedlem have behov for at orientere C, som herefter kan indkalde til en ekstraordinær generalforsamling.[24]

4. Udtræde af bestyrelsen
Den ultimative konsekvens af en uenighed er nedlæggelse af bestyrelseshvervet. Det kan ske når som helst. Ved at udtræde af bestyrelsen vil det pågældende bestyrelsesmedlem blive friholdt fra ansvar. Et fortsat ansvar i sådanne tilfælde vil kræve, at der foreligger helt ekstraordinære forhold.

Sammenfatning.
Hvad kan det enkelte bestyrelsesmedlem gøre for at undgå ansvar?

1. Vær forberedt.
2. Deltag i beslutningsprocessen.
3. Stem imod beslutninger, du mener er i strid med selskabets interesser.
4. Sørg for at din afvigende holdning protokolleres.
5. Evt. orientering til de kapitalejere, der har valgt dig (tavshedspligt).
6. Udtræde af bestyrelsen.

Beslutning om ansvarsfrihed – Decharge
Det er generalforsamlingen, der som udgangspunkt har kompetencen til at anlægge sag mod selskabets ledelse.

Det er sædvanligt, at generalforsamlingen i forbindelse med godkendelse af årsrapporten meddeler decharge til bestyrelsesmedlemmerne. Heri ligger et tilsagn om, at generalforsamlingen har givet ansvarsfrihed til bestyrelsen. I praksis er dette tilsagn dog af meget begrænset værdi. Generalforsamlingen kan nemlig ifølge SL § 364 alligevel anlægge sag, hvis der “ikke er givet i alt væsentligt rigtige og fuldstændige oplysninger til generalforsamlingen, inden beslutningen blev truffet”.

Domstolene fortolker denne undtagelse meget vidt, og et generelt tilsagn om decharge har derfor ingen retsvirkning. Hertil kommer, at et meddelt decharge ikke forhindrer et efterfølgende konkursbo i at anlægge sag. Kreditorer og tredjemænd er heller ikke bundet af den meddelte ansvarsfrihed.

Aftaler med selskabet om friholdelse for ansvar
Der er derfor anledning til i stedet at rejse spørgsmålet, om man kan aftale med selskabet, at selskabet friholder et bestyrelsesmedlem for det ansvar, som vedkommende måtte blive påført.

For så vidt angår det almindelige culpaansvar, der bygger på, at bestyrelsesmedlemmet bebrejdes, at han har handlet i strid med normalt accepterede handlenormer, vil svaret være nej. Et nej stemmer også overens med, at generalforsamlingen ikke er bundet, hvis der er givet decharge på ufuldstændigt grundlag. En generel friholdelse ville hvile på et ufuldstændigt grundlag, idet ingen kan vide, hvilke handlinger, der efterfølgende kunne blive aktuelle at undersøge.

Situationen er muligvis en anden, hvis der er tale om ansvar efter en skærpet ansvarsnorm, eventuelt ansvar, der efter en objektiv regel pålægges et bestyrelsesmedlem “uden skyld”.[26]

Hvis der i visse amerikanske stater kan pålægges et bestyrelsesmedlem objektivt ansvar for mangler ved et produkt, vil det nok være vanskeligt at overtale de danske bestyrelsesmedlemmer eller en dansk koncernledelse til at påtage sig bestyrelseshverv i et datterselskab i sådan en stat.

Har det danske selskab alligevel interesse i at drive virksomhed i den pågældende stat, kan det meget vel være i det danske selskabs interesse at garantere de danske bestyrelsesmedlemmer, at de bliver friholdt for det ansvar, der rækker ud over, hvad de ville være blevet pålagt efter dansk ret.

Opstår denne situation, må det tilrådes, at bestyrelsesmedlemmerne indhenter erklæring om friholdelse på det danske selskabs generalforsamling. Friholdelsen skal omfatte den del af ansvaret, der overstiger det ansvar, der vil blive pålagt efter danske regler med tillæg af sagsomkostninger.

Aftale med kapitalejeren om at friholde bestyrelsen for ansvar
Aftaler med kapitalejerne er principielt forskellig fra aftaler med selskabet. En kapitalejer kan i forbindelse med, at nyt bestyrelsesmedlem indtræder i selskabet, afgive løfte om, at han aldrig på generalforsamlingen vil stemme for et sagsanlæg mod det pågældende medlem.

Det er uafklaret, om en sådan aftale vil være gyldig, men den vil i hvert fald kun forpligte løftegiveren, og ikke selskabet, kreditorerne eller andre kapitalejere.

Aftalen vil derfor ikke hindre et eventuelt efterfølgende konkursbo i at anlægge sag, men vil – afhængende af sit indhold – kunne forpligte kapitalejeren til af sine personlige midler at kompensere bestyrelsesmedlemmet.

Et eksternt bestyrelsesmedlem risikerer at blive gidsel i en ejerkonflikt. Det gælder især for den formand, der har fået tillagt den afgørende stemme. For at hindre en sådan situation kan medføre krav om erstatning vil det være nærliggende at alle kapitalejere, i forbindelse med et nyt bestyrelsesmedlems indtræden, afgiver løfte om, at de aldrig vil gøre bestyrelsesansvar gældende over for det nye bestyrelsesmedlem, så længe medlemmet ikke varetager egne illoyale interesser.

Som i eksemplet ovenfor, vil et sådant løfte ikke binde selskabet eller tredjemand. Alligevel kan løftet være værdifuldt for det nye bestyrelsesmedlem.

Læs også i bogen ”SMV Bestyrelsen” om tegning af bestyrelsesansvarsforsikring