MUST READ: EU-juraekspert: Politikere beder om en blanco check

Uddrag fra notat om opgivelse af det danske retsforbehold, skrevet af juraekspert Ole Stig Andersen. Notat i fuld længde følger nedenfor.

1) Den kommende afstemning adskiller sig fra tidligere afstemninger, hvor vi trods alt mere præcist vidste, hvad vi sagde ja eller nej til, når der efter §20 skulle tages stilling til nye traktater. Vi vidste, hvilke beføjelser, der i nærmere bestemt omfang blev overdraget ved den nye traktat.

Den 3. december ved vi, hvilket retsakter regeringen og et flertal i Folketinget vil tilvælge, men når det drejer sig om fremtiden beder man os om – bortset fra forslag til en forordning om Europol – at udstede en blanco check.

2) Bag ved denne for menigmand kryptiske formulering gemmer sig et uafklaret statsretligt problem. På side 86 – altså godt gemt – i en redegørelse af 1992 fra Justitsministeriet, som der henvises til, gøres det gældende, at det er muligt efter grundlovens §20 på forhånd at afgive beføjelser, som først helt eller delvis overtages af EU på et senere tidpunkt efter bestemmelse af regeringen og et simpelt flertal af Folketingets medlemmer. Og det er præcis denne konstruktion, der ligger til grund for lovforslaget. Opgivelse af retsforbeholdet medfører, at regering og et simpelt flertal i Folketing i ganske ubestemt omfang i fremtiden kan afgive beføjelser på de meget omfattende politikområder, der vedrører retsforbeholdet.

3) Paragraf 20 var velegnet til brug ved dansk deltagelse i et overstatsligt samarbejde på et begrænset forvaltnings- og politikområde som Den Europæiske Kul- og Stålunion (EKSF) og tidligere Donaukommissionen, men ikke et overstatsligt dynamisk økonomisk-politisk samarbede. Helt betænkelig blev jeg over Højesteret i Maastrichtdommen i 1998, hvor domstolen – i øvrigt helt unødvendigt – fortolkede ordet omfang i betingelsen ”i nærmere bestemt omfang”. Ifølge Højesteret kan der afgives så mange beføjelser, indtil man når det punkt, hvor Danmark ikke længere kan anses for at være en selvstændig stat, og hvornår dette er tilfældet, må ifølge Højesteret i helt overvejende grad bero på overvejelser af politisk karakter. Politisk, men også juridisk, synes det umuligt at acceptere, at §20 kan anvendes indtil ”det punkt, hvor Danmark ikke længere kan anses for at være en selvstændig stat

4) Billedligt kan den lidt indviklede tilvalgsordning sammenlignes med en overdådig buffet. Bordet er allerede dækket op med mange allerede tilberedte retter, og fra dansk side kan man fra menukortet vælge, hvilke retter, man vil indtage. For fremtiden kan man også vælge at deltage i tilberedningen af nogle nye retter i det store fælleskøkken vel vidende, at mange kokke fordærver maden, eller man kan forholde sig afventede for at vurdere, om man vil indtage de nye fremtidige retter. Og hele tiden må man gøre sig klart, at den store ”overkok” (domstolen) efterfølgende kan foretage ændringer i retternes sammensætning.

5) I den aktuelle krise i EU-samarbejdet burde afstemningen aflyses. Risikoen for et nej er voksende, selvom terrorhandlingerne i Paris helt naturligt trækker i den anden retning.

6) Det er paradoksalt, at man netop foreløbig vælger at stå uden for samarbejdet på asyl- og indvandringsområdet, som omfatter den mest vigtige og presserende europæiske udfordring, som den igangværende folkevandring udgør.

Nogle refleksioner forud for en folkeafstemning

Den 8. oktober 2015 fremsatte udenrigsministeren forslag til lov om omdannelse af det danske retsforbehold i EU-samarbejdet til en tilvalgsordning. Vedtagelsen af denne lov betyder ifølge regeringen, at der til EU vil blive overladt beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder, og da loven ikke kan vedtages i Folketinget med fem sjettedels flertal, så skal vi til stemmeurnerne igen.

Regeringen kunne ikke have valgt et dårligere tidspunkt til at få os til at opgive vores retsforbehold. De aktuelle problemer vedrørende flygtningestrømmene udstiller endnu engang EU’s magtesløshed og dysfunktionalitet, og så sker det på et tidspunkt, hvor Storbritannien står for at skulle genforhandle vilkårene for sit medlemskab af EU, hvilket også kan få konsekvenser for Danmarks medlemskab. Regeringen kunne ikke have forudset IS’ terroraktion i Paris, men de konsekvenser, der følger af disse handlinger vil kunne fjerne offentligheden interesse for afstemningen. En nedsmeltning af Schengen-samarbejdet truer.

Nogle historiske oplysninger og vurderinger:

Til brug for den følgende udredning vil jeg citere grundlovens §20:

”Stk.1 Beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder, kan ved lov i nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er oprettet ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelig retsorden og samarbejde

Stk. 2. Til vedtagelse af lovforslag herom kræves et flertal på fem sjettedel af folketingets medlemmer. Opnås et sådant flertal ikke, men dog det til vedtagelse af almindelige lovforslag nødvendige flertal, og opretholder regeringen forslaget, forelægge det folketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse efter de for folkeafstemninger i §42 fastsatte regler.”  (fremhævet af mig)

I 1972 medvirkede jeg ved udarbejdelsen af Justitsministeriets statsretlige redegørelse ved vores tiltrædelse af EF (nu EU). Vi konkluderede, at Danmark kunne blive medlem af dette nye fællesskab uden at ændre grundloven. §20 var tilstrækkelig. I en årrække har jeg videregivet denne opfattelse i min underundervisning i EU-ret på Københavns Universitet.

I redegørelsen blev det lagt  til grund, at der med EF-traktaten kun blev overladt beføjelser i nærmere bestemt omfang som krævet for anvendelsen af ”kattelemmen”, som §20 blev anset for at være. Det afgørende juridiske problem var fleksibilitetsbestemmelsen i art. 235, der havde følgende ordlyd:

”Såfremt en handling fra Fællesskabets side viser sig påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål inden for fællesmarkedets rammer, og denne traktat ikke indeholder fornøden hjemmel hertil, udfærdiger Rådet på forslag af Kommissionen og efter at have indhentet udtalelse fra Forsamlingen med enstemmighed passende forskrifter herom.” (fremhævet af mig)

Det var opfattelsen i Justitsministeriet, at de fremhævede betingelser – inklusive vetoretten – for anvendelse af art. 235 opfyldte bestemthedskravet i §20. Men allerede på en konference i oktober måned 1972 i Paris med deltagelse af medlemsstaterne og repræsentanter for fremtidige medlemmer af EF, herunder Danmark, blev rammerne i art. 235 helt sprængt, idet der i et slutcomminiqué blev peget på en række nye politikområder, der skulle fremmes bl.a. ved anvendelsen af art. 235: økonomiske og monetære spørgsmål, regionalpolitik, socialpolitik, Industri-. forsknings- og teknologipolitik, miljøbeskyttelse, energipoliti, forbindelser med omverdenen, politisk samarbejde og styrkelse af institutionerne.

I øvrigt har det historisk interesse – på grundlag af Max Sørensens notater – at fremhæve nogle ikke hensigtsmæssige oversætterfejl i den danske oversættelse af den franske autoritative tekst. Det danske ord ”formål” er en ikke helt dækkende oversættelse af det franske ord ”objets”, som har en snævrere forståelsesramme end det franske ord ”but”. Lægger man med rette det franske begreb ”objets” til grund, så kan man nok udlede, at det ikke var Romtraktatens langsigtede politisk betonede målsætning i traktatens præambel, der var bestemmende for afgrænsningen af art 235. Dette spørgsmål har unødigt været gjort til genstand for indgående spekulationer.

Art. 235 måtte dengang ud fra en naturlig læsemåde i øvrigt forstås således, at man for det tilfælde, at der inden for politikområderne viste sig huller, dvs behov for en retlig regulering, der ikke var hjemmel til, så kunne det –  for at opfylde legalitetsprincippet – blive aktuelt at anvende art. 235, men kun hvis forholdet overodnet set ligger inden for målene i art 2.

I den danske oversættelse hed det videre : ”ikke indeholder fornøden hjemmel hertil”, medens man på fransk langt mere præcist skriver: ”… sans que le présent Traité ait prévu les pouvoirs d’actions requis à cet effet”. Det vil sige, at art 235 efter den franske originaltekst ikke kan anvendes i tilfælde, hvor der nok er tillagt fællesskabets organer kompetencer på det pågældende område, men hvor disse har vist sig ikke at være tilstrækkeligt effektive.

Art. 235 overlever som art. 352 i Lissabon-traktaten, og der er ikke foretaget ændringer i de oprindelige principper for anvendelse af denne gummibestemmelse, men målene er nu stort set altomfattende, og derfor vender man de to fremhævede betingelser om, således at man i Lissabon-traktaten skriver:

”Såfremt en handling fra Unionens side forekommer påkrævet inden for rammerne af de politikker, der er fastlagt i traktaterne, for at nå et af målene heri, og disse ikke indeholder fornøden hjemmel hertil, vedtager Rådet med enstemmighed …”

Nu er det krystalklart, at man, når art. 352 skal anvendes, ikke skal vurdere handlingens (retsaktens) forhold til Unionens overordnede mål, men alene for målene på det pågældende konkrete politikområde.

Igen er der en oversætterfejl i den danske tekst, som nu også er en autoritativ tekst. Man har erstattet ”viser sig påkrævet” med ”forekommer påkrævet”. Ved at sammenholde den danske oversættelse med oversættelsen på de fleste andre sprog, må jeg lægge til grund, at det må være det franske dobbelttydede ord paraitre, der har vildledt oversætteren.

Den oprindelige opfattelse af art. 235 blev dengang skråsikkert formuleret af ministeren for europæiske markedsanliggender, Ivar Nørgaard, der i  sin fremsættelsestale til forslaget til tiltrædelsesloven udtalte i Folketinget:

”Ved vor eventuelle tiltrædelse af Romtraktaten og de øvrige traktater ved vi nøje, hvilke spørgsmål der undergives overnational beslutningskompetence, og hvilke betingelser, der gælder for denne kompetences udøvelse.”

Og under behandlingen af tiltrædelsesloven oplyste Justitsministeriet som svar på et spørgsmål fra Markedsudvalget:

”Ønskes der at foretage en udvidelse af Fællesskabernes virksomhedsområde eller at oprette nye organer eller tillægge de bestående organer væsentlige nye opgaver må en anden fremgangsmåde følges, nemlig en ændring af traktaten ifølge art 236.”

Jeg har fra sidelinjen fulgt den eksplosive udvikling af EF til EU over EF-pakken, Maastricht, Amsterdam, Nice og senest med Lissabon suppleret med domme afsagt af en politisk aktivistisk og integrationsivrig domstol, og jeg er nået til den konklusion, at Justitsministeriet og andre tog fejl. Kattelemmen i §20 var blevet en uforudset ladeport.

• 20 var velegnet til brug ved dansk deltagelse i et overstatsligt samarbejde på et begrænset forvaltnings- og politikområde som Den Europæiske Kul- og Stålunion (EKSF) og tidligere Donaukommissionen, men ikke et overstatsligt dynamisk økonomisk-politisk samarbede.

Helt betænkelig blev jeg over Højesteret i Maastrichtdommen i 1998, hvor domstolen – i øvrigt helt unødvendigt – fortolkede ordet omfang i betingelsen ”i nærmere bestemt omfang”. Ifølge Højesteret kan der afgives så mange beføjelser, indtil man når det punkt, hvor Danmark ikke længere kan anses for at være en selvstændig stat, og hvornår dette er tilfældet, må ifølge Højesteret i helt overvejende grad bero på overvejelser af politisk karakter.

Politisk, men også juridisk, synes det umuligt at acceptere, at §20 kan anvendes indtil ”det punkt, hvor Danmark ikke længere kan anses for at være en selvstændig stat.” Den tyske forfatningsdomstol har kvalificeret sit svar på samme spørgsmål på en mere forsvarlig måde i sin skelsættende dom af 30/6 2009 om Lissabon-traktaten:

”En europæisk samling på grundlag en traktatfastsat union af suveræne stater må ikke gennemføres på en sådan måde, at der for medlemsstaterne ikke længere er tilfredsstillende plads til den politiske bestemmelse af de økonomiske, kulturelle og sociale livsvilkår. Dette gælder for forhold, der bestemmer borgernes livsvilkår, herunder såvel det private livsområde, der beskyttes af grundrettighederne, og som under eget ansvar danner deres politiske og sociale sikkerhed, som politiske bestemte afgørelser, der i særlig grad beror på kulturelle, historiske og sproglige forudsætninger, og som i det organiserede partipolitiske og parlamentariske rum udsættes for en offentlig politisk debat.”

Denne udtalelse fra den øverste domstol i den største medlemsstat må vække til eftertanke hos politikerne. Også denne udtalelse er i sin substans politisk, men står i skærende kontrast til den danske højesterets nærmest løsagtige bud på besvarelsen af dette vigtige spørgsmål.

Til forsvar for Højesteret kan anføres, at det fremgår af Justitsministeriets redegørelse fra 1972, at der ikke ligger en kvantitativ begrænsning i ordene ”i nærmere bestemt omfang”. Men dengang i 1972 kunne ingen forestille sig den eksplosive udvikling, som har præget fællesskabet, og ingen havde kunne forestille sig, at Danmark gennem §20 kunne blive omdannet til en delstat i en forbundsstat.

Fra et retsforbehold til en tilvalgsordning

Retsforbeholdet blev sammen med 3 andre forbehold (unionsborgerskabet, euroen og det forsvarspolitiske samarbejde) skrevet ind i den stadig gældende Edinburgh-afgørelse af 12. december 1992, som sikrede, at danskerne 18. maj 1993 – i anden omgang – stemte ja til traktaten om Den Europæiske Union (Maastrichttraktaten).

Bestemmelserne om samarbejdet om retlige og indre anliggende findes nu i Lissabon-traktatens tredje del, afsnit V med den overskriften ”Et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed”. Retsakterne på området benævnes RIA-akter, hvor RIA står for Rådet for Retlige og Indre Anliggender.

I 1992 var RIA-samarbejdet ikke en del af det overstatslige EU-samarbejde. Det skete delvist med Amsterdam-Traktaten i 1999, hvor samarbejdet om bl.a. om grænsekontrol, asyl og indvandring overgik fra at være mellemstatsligt (søjle 3) til at være overstatsligt (søjle 1). Denne ændring medførte, at retsforbeholdet fra Edinburgh-afgørelsen blev omsat i en særlig forbeholdsprotokol til traktaten. Med Lissabon-Traktaten blev det resterende mellemstatslige RIA-samarbejde, dvs. det strafferetlige og politimæssige samarbejde, overflyttet til det overstatslige område. Forbeholdsprotokollen fra Amsterdam blev erstattet af protokol nr. 22, der var tilpasset den nye juridiske virkelighed.

Retsforbeholdet kan nu ifølge protokol nr. 22 erstattes af en tilvalgsordning, som betyder, at Danmark frit kan vælge, hvilke allerede eksisterende og fremtidige retsakter, man ønsker at være bundet af.

Billedligt kan den lidt indviklede tilvalgsordning sammenlignes med en overdådig buffet. Bordet er allerede dækket op med mange allerede tilberedte retter, og fra dansk side kan man fra menukortet vælge, hvilke retter, man vil indtage. For fremtiden kan man også vælge at deltage i tilberedningen af nogle nye retter i det store fælleskøkken vel vidende, at mange kokke fordærver maden, eller man kan forholde sig afventede for at vurdere, om man vil indtage de nye fremtidige retter. Og hele tiden må man gøre sig klart, at den store ”overkok” (domstolen) efterfølgende kan foretage ændringer i retternes sammensætning.

Regeringen har i lovforslagets bilag oplyst, hvilket retter vi fra dansk side med Folketingets samtykke vil  indtage, og hvilke allerede eksisterende retter man lader blive stående. Kommende retter til buffeten udtaler man sig ikke konkret om bortset fra, at det fremhæves, at man agter at tilvælge forslag til en forordning om Europol. Forligspartierne har udtrykt enighed om, at der i den kommende valgperiode ikke kan ske tilvalg af eksisterende forbeholdsbelagte retsakter. De samme politiske partier er også enige om, at

Danmark ikke skal tilslutte sig samarbejdet på asyl- og indvandringsområdet, og at befolkningen vil blive hørt, hvis et sådant tilvalg senere måtte blive aktuelt.

Det er paradoksalt, at man netop foreløbig vælger at stå uden for samarbejdet på asyl- og indvandringsområdet, som omfatter den mest vigtige og presserende europæiske udfordring, som den igangværende folkevandring udgør.

En af grundene til Romerrigets fald startede med goternes overgang over Donau og de germanske og nordiske folkestammers indtrængen i Romerriget fra nord. Der var også andre grunde til Romerrigets undergang. Bl.a. kan man pege på den nye udefra kommende religions ambition om at stå over den verdslige magt. Kejser Gratian overdrog titlen Pontifex Maximus til denne religionen spirituelle leder – Paven.

I et svar under udvalgsbehandlingen af lovforslaget til Søren Espersen (DF) oplyser udenrigsministeren, at retsforbeholdet ved en vedtagelse af lovforslaget ikke afskaffes. Det får blot en anden politisk/retlig klædedragt. Dog følger det af reglerne i protokollen, at Danmarks folkeretlige forpligtelser efter Schengen-samarbejdet overgår til at blive overstatslige. Derfor bestemmes det også i lovforslaget, ”at retsakter, der er vedtaget til udbygning af Schengenreglerne … sættes i kraft i Danmark i det omfang, de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige”

Når man i øvrigt skal vurdere lovforslaget, er det vigtigt at skelne mellem på den ene side dansk deltagelse i et samarbejde i EU på området med frihed, sikkerhed og retfærdighed og på den anden side det videre skridt, hvorefter der til unionsmyndighederne på dette meget omfattende politikområde overlades beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder.

Hvorfor skal vi så til stemmeurnerne?

Besvarelsen af dette spørgsmål forudsætter en undersøgelse af, om der med lovforslaget, hvis det vedtages, overføres ”beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder”, jfr. grundlovens §20.

I stedet for denne juridiske beskrivelse gøres der ofte brug af begrebet suverænitet, når man fremstiller, hvad vi mister i de tilfælde, hvor §20 skal anvendes. Dette begreb har en betydelig følelsesmæssig appel. Hvilken dansker ønsker, at han eller hendes land mister suverænitet? Men der er alene tale om et begreb, som kun har det indhold, som vi selv lægger ind i det.

En beføjelse, der tilkommer rigets myndigheder, er lovgivningsmagten, som af EU’s institutioner udøves i form af retsakter, der benævnes forordninger.

En anden beføjelse er den udøvende magt, som fra 1972 og fremefter er blevet overført i meget betydeligt omfang. Retsakterne på dette område kan være gennemførelsesretsakter (forordninger), der svarer til danske ministerielle bekendtgørelser. Andre retsakter kan være beslutninger, der svarer til danske forvaltningsakter. En overdragelse af udøvende magt vil fx også finde sted, såfremt man i EU opretter et unionspoliti med eksekutiv politimyndighed i medlemslandene inden for et særligt område, fx terrorbekæmpelsen, eller man fra danske side senere tilvælger den anklagemyndighed, der lægges op til i traktaten.

Også domsmagten er en beføjelse, der tilkommer rigets myndigheder, men denne beføjelser afgives der ikke mere af i den foreliggende sammenhæng.

Jeg mangler at omtale direktiverne. Et direktiv indebærer som udgangspunkt ikke, at der afgives beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder, selvom de kan få indgribende betydning for retstilstanden i et medlemsland. Direktiver kan som udgangspunkt sammenlignes med folkeretlige forpligtelser, som regeringen med et simpelt flertal kan binde sig til efter grundlovens §19. Heri er intet nyt i, men gennem medlemskabet af EU domineres dansk lovgivning og dermed hele vores retstilstand og administration mere og mere – ikke alene af forordninger og beslutninger rettet mod borgere og virksomheder – men også gennem de forpligtelser, som vi ved traktater og direktiver er blevet bundet af. Men disse sidste forpligtelser vedrører som udgangspunkt ikke §20.

Hvis der i medfør af et direktiv oprettes EU-institutioner, som får afledet lovgivningskompetence, så overføres der beføjelser, men jeg må lægge til grund, at dette i givet fald ville være blevet oplyst i lovforslagets bemærkninger.

Tilbage står beføjelsen efter grundloven for den udøvende magt til med Folketingets samtykke at indgå aftale med andre lande (altså statens handleevne). Denne beføjelse findes i grundlovens §19. EU-domstolen har fastslået, at medlemsstaterne ”for altid” mister deres handleevne, såfremt EU på et politikområde har fået overdraget den interne kompetence. Dette er logisk. Hvis en aftale med en tredjestat kun kan opfyldes af EU, så har det ingen mening, om medlemsstaterne bevarer deres handleevne på et sådant politikområde.

Herefter vender jeg nu tilbage til spørgsmålet, om vi ved at udskifte af retsforbeholdet med en tilvalgsordning overfører beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder.

1. Fremtidige retsakter

Jeg starter med at citere fra lovforslagets bemærkninger:

”Lovforslaget indebærer, at der på RIA-området overlades beføjelser til EU’s institutioner, jf. grundlovens § 20. Der henvises til redegørelse for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks ratifikation af Lissabon-Traktaten (se denne redegørelse side 86 f.). Lovforslaget skal således behandles efter proceduren i grundlovens § 20, hvilket medfører, at lovforslaget – hvis lovforslaget ikke vedtages af et flertal på fem sjettedele af Folketingets medlemmer, og regeringen opretholder lovforslaget – skal fore- lægges folketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse efter de regler for folkeafstemninger, der er fastsat i grund- lovens § 42.”

Bagved denne for menigmand kryptiske formulering gemmer sig et uafklaret statsretligt problem. På side 86 – altså godt gemt – i en redegørelse af 1992 fra Justitsministeriet, som der henvises til, gøres det gældende, at det er muligt efter grundlovens §20 på forhånd at afgive beføjelser, som først helt eller delvis overtages af EU på et senere tidpunkt efter bestemmelse af regeringen og et simpelt flertal af Folketingets medlemmer. Og det er præcis denne konstruktion, der ligger til grund for lovforslaget. Opgivelse af retsforbeholdet medfører, at regering og et simpelt flertal i Folketing i ganske ubestemt omfang i fremtiden kan afgive beføjelser på de meget omfattende politikområder, der vedrører retsforbeholdet.

Problematikken var fremme i 1993 i forbindelse med Folketingets behandling af det første – senere forkastede – lovforslag om dansk tilslutning til Maastricht-traktaten. Professor Zahle argumenterede imod den af regeringen foreslåede ordning i lovforslaget, hvorefter regeringen på et senere tidspunkt med samtykke af Folketinget kunne beslutte en dansk tilslutning af ØMU’ens tredje fase. Lovforslaget faldt ved folkeafstemningen, men Markedsudvalget fulgte Zahles opfattelse, uden at det kan afgøres, om det var af retlige og/eller juridiske grunde.

Offentligheden burde mere udførligt have været gjort bekendt med denne principielle problemstilling. Jeg forstår til fulde regeringens ønske om at få §20-problematikken på retsområdet afgjort en gang for alle. Regeringens uvilje mod at følge §20 ved tilvalg af fremtidige retsakter om overdragelse af beføjelser skal nok også ses på baggrund af en bestemmelse i protokol nr. 22, hvorefter bordet fanger, hvis man tilvælger forslag til en kommende retsakt og dermed sidder med ved forhandlingsbordet. For et sådant tilfælde kan det blive besværligt hvis ikke ligefrem umuligt midt under forhandlingerne at iværksætte en §20-procedure, hvis dette uforudset visersig påkrævet.

Et efter min opfattelse kritisabelt forhold i lovforslagets bemærkninger er følgende udtalelse:

”Lovforslaget indebærer, at Folketinget i medfør af grundlovens § 19 giver sit samtykke til, at regeringen på Danmarks vegne afgiver en sådan meddelelse … (om opgivelse af retsforbeholdet) ..  til de øvrige EU- medlemsstater, og at beslutning om tilvalg af enkelte retsakter, såvel eksisterende som fremtidige, efter overgang til en tilvalgsordning træffes af regeringen efter forelæggelse for Folketingets Europaudvalg i overensstemmelse med de procedurer, der er udviklet i praksis gennem aftaler mellem Europaudvalget og regeringen.”

Alle ved, at de gældende procedurer for samarbejdet mellem regeringen og Europaudvalget betyder, at regeringen ikke skal have et positivt mandat af udvalget, men blot sikre sig, at man ikke har et flertal imod sig. Denne procedure bør under ingen omstændigheder anvendes, hvis det drejer sig om tilvalg af en retsakt, der medfører overdragelse af beføjelser, der tilkommer rigets myndigheder.

Såfremt en retsakt på et senere tidpunkt af regeringen ønskes tilvalgt, og et tilvalg ikke kræver en ændring af dansk lovgivning, så bør tilvalget søges godkendt af Folketinget ved et beslutningsforslag i Salen. Processen bør være helt transparent.

1. Tilvalg her og nu ved vedtagelse af lovforslaget

Ved en vedtagelse af lovforslaget tilvælges 26 retsakter:

Det drejer sig om 8 direktiver og 14 forordninger, hvortil kommer 4 forordninger, som Danmark aktuelt er tilknyttet via parallelaftaler. Endvidere vil man fra dansk side tilvælge forslag til en forordning om Europol, således at man kan deltage i forhandlingerne om den endelige udformning af forordningen.

Det fremgår endelig af lovforslaget, at de ca. 100 retsakter, der er vedtaget til udbygning af Schengen-

reglerne, og som Danmark har tiltrådt på mellemstatsligt grundlag, sættes i kraft i Danmark i det omfang, de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige.

Det må anses for utvivlsomt, at der ved tilvalg af de 18 (14+4) forordninger overdrages beføjelser – lovgivningsmagt – der tilkommer rigets myndigheder. Dette gælder derimod ikke for så vidt angår de 8 direktiver.

Men lovforslaget er nødlidende med oplysninger om dette spørgsmål, og jeg har ikke selv studeret alle retsakterne.

Den teknik, der anvendes ved opfyldelse af grundlovens §20, går tilbage til metodikken fra tiltrædelsesloven af 1972. Her er de afgørende bestemmelser:

”§ 2. Beføjelser, som efter grundloven tilkommer rigets myndigheder, kan i det omfang, det er fastsat i de i § 4 nævnte traktater m. v., udøves af De europæiske Fællesskabers institutioner.

• 3. Bestemmelserne i de i § 4 nævnte traktater m. v. sættes i kraft i Danmark i det omfang, de efter fællesskabsretten er umiddelbart anvendelige i Danmark.

Stk. 2. Det samme gælder de retsakter, der er vedtaget af Fællesskabernes institutioner inden Danmarks tiltrædelse af Fællesskaberne og offentliggjort i De europæiske Fællesskabers Tidende.

• 4. Bestemmelserne i § 2 og § 3 vedrører følgende traktater m.v.: … ”

Lissabontraktaten blev i 2008 tilføjet §4 men bl.a. med forbehold af retsforbeholdet. Ved vedtagelse af lovforslaget om omdannelse af retsforbeholdet til en tilvalgsordning udgår retsforbeholdet fra den efterhånden voluminøse opregning af traktater i §4.

Opfyldelsesmetoden er forståelig og i praksis nødvendig, men ikke brugervenlig, når der i øvrigt ikke gives nærmere oplysninger om spørgsmålet i lovforslaget.

Tilbage står spørgsmålet, om man fra dansk side ved tilvalg af de nævnte 26 retsakter overdrager den danske stats handleevne på de politikområder, som direktiverne omfatter.

Svaret er umiddelbart et nej, idet vi ifølge protokol 22 fra dansk side kan tilvælge eller fravælge kommende  retsakter  – rådsafgørelser – om indgåelse af aftaler med tredjelande. Dette ændrer dog ikke ved det forhold, at vi automatisk mister handleevnen på de regulerede politikområder. Dette vil næppe få praktisk betydning, men principielt bør det nævnes.

Afsluttende bemærkninger

Den kommende afstemning adskiller sig fra tidligere afstemninger, hvor vi trods alt mere præcist vidste, hvad vi sagde ja eller nej til, når der efter §20 skulle tages stilling til nye traktater. Vi vidste, hvilke beføjelser, der i nærmere bestemt omfang blev ovedraget ved den nye traktat.

Den 3. december ved vi, hvilket retsakter regeringen og et flertal i Folketinget vil tilvælge, men når det drejer sig om fremtiden beder men os om – bortset fra forslag til en forordning om Europol – at udstede en blanco check.

Jeg er tilhænger af, at man fra dansk side omdanner retsforbeholdet til en tilvalgsordning, men som en konsekvens af den forfatningsretlige usikkerhed, som jeg har omtalt, bør man efter min mening i første omgang administrere tilvalget på en sådan måde, at fremtidige tilvalg af retsakter, hvor der overlades beføjelser til EU, fortsat skal ske i overensstemmelse med proceduren i §20. Dette bør fremgå af en bestemmelse i lovteksten.

Vores forhold til EF (EU) burde for længst konkret have været reguleret i grundloven. Den forfatningsretlige regulering bliver mere og mere uholdbar. Og det område, der omfattes af retsforbeholdet, er efter min opfattelse efterhånden blevet så omfattende, at §20’s øvre grænse overskrides.

En grundlovsregulering kunne ske i form af et tillæg til grundloven, uden at man – og dette er væsentligt – afventer en eventuel senere grundlovsrevision. Man kunne fx erstatte §20 med følgende tekst: ”Den danske stats medlemskab af Den Europæiske Union bestemmes efter unionsloven af … ” . En sådan lov ville på samme måde som tronfølgeloven få grundlovsrang, og man kunne i en sådan lov få en mere hensigtsmæssig, men stadig demokratisk forsvarlig ordning af det danske medlemskab af EU.

Jens-Peter Bonde, hvis viden om EU er monumental, har oplyst, at der ifølge EU’s lovkatalog Euro-Lex er 872 love, lovforslag og andre retsakter under kapitel 19 for retspolitikken. Det juridiske babelstårn er skræmmende og kræver afstivning.

I den aktuelle krise i EU-samarbejdet burde afstemningen aflyses. Risikoen for et nej er voksende, selvom terrorhandlingerne i Paris helt naturligt trækker i den anden retning.

Mine faglige forudsætninger

Københavns Universitet: Undervisning i ca. 20 år som manuduktør/lektor i folkeret (international ret) og EF-ret.

Justitsministeriet: Opklarende forhandlinger med Kommissionens embedsmænd om teknisk tilpasning inden medlemskabet og senere forhandlinger i Kommissionen og Ministerrådet om nye harmoniseringsdirektiver inden for færdselslovens område.

PET-chef: Deltog i de oprindelige forhandlinger i Lancaster House i London om samarbejde mellem  efterretningstjenester og politi i kampen mod terror (udviklingen førte til oprettelsen af Europol).

Generalsekretær i Advokatsamfundet: juridisk ankermand i høringssvar vedrørende EU-lovgivning af betydning for advokaterhvervet samt forberedelse af de europæiske forhandlinger med Kommissions embedsmænd om en række direktiver.

Folketingets direktør:  Overordnet administrativt ansvar for administrationens betjening af Europaudvalget samt hovedtaler ved to seminarer i Europaparlamentet for generalsekretærerne for de nationale parlamenter i EU, Ministerrådet, Kommissionen og de associerede landes parlamenter.

Skansegaarden den 23. november 2015

Ole Stig Andersen

Den 8. oktober 2015 fremsatte udenrigsmin